中文摘要：最高人民法院发布的《最高人民法院关于人民法院审理保险纠纷案件若干问题的解释(征求意见稿)》规定了保险人的缔约过失责任，此举一出，很多专家学者拍手叫好，认为此举极大地强化了保险人的责任，具有重大意义。但是个人认为这条规定确实有积极的方面，但是在这一过程中，到底保险人承担的是缔约过失责任还是合同责任，还是一个值得探讨的问题，最高院的这一规定是否失之偏颇。笔者试图从合同法的角度对这一问题进行论述。
　　关键词：合同 保险合同 缔约过失责任 违约责任
　　由于我国《保险法》一直没有规定缔约过失责任，实践证明不利于对投保人和被保险人的保护。有鉴于此，最高人民法院发布的《最高人民法院关于人民法院审理保险纠纷案件若干问题的解释(征求意见稿)》规定了保险人的缔约过失责任，该意见稿第四条规定：财产保险的投保人向保险人交付投保单后，保险人未及时签发保险单或者表示拒绝承保的，(是不是强制缔约)保险人应当按照合同法第四十二条的规定承担责任。此举一出，很多专家学者拍手叫好，认为保险人的缔约过失责任的规定，极大地强化了保险人的责任，具有重大意义。但是个人认为这条规定确实有积极的方面，较之以前，对保护投保人和被保险人的利益可以起到一定的作用，但是在这一过程中，到底保险人承担的是缔约过失责任还是合同责任，还是一个值得探讨的问题，最高院的这一规定是否失之偏颇。笔者试图从合同法的角度对这一问题进行论述。
　　一、简略谈谈保险缔约过失责任及其构成要件
　　1、合同法上关于缔约过失责任的规定
　　合同法第四十二条规定“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。” 最高院的解释就是根据这一条默认了在财产保险中如果投保人仅仅交付了投保单，而保险人没有及时签发保险单或者拒绝表示承保的话，保险人承担缔约过失责任。
　　关于缔约过失责任，在民法中出现的比较晚，直至罗马法时期，都没有形成前契约义务和缔约过失责任的完整制度，直到1861年才由德国学者耶林提出。当年耶在其主编的《耶林法学年报》第4卷上发表了《缔约上的过失：契约无效与未臻完善时之损害赔偿》一文。
　　他在该文中指出，德国普通法过分注重意志说，强调当事人主观意志的合意，因此不足以适应商业活动的需要。列如，邀约或承诺的传达失误，相对人或标的物的错误，都会影响到契约的效力，倘若契约因为当事人一方的原因不能成立，那么，有过失的一方是否应就他方信赖契约的成立而遭受的损失付赔偿责任?耶林认为：“从事缔约与契约的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约的交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。耶林在该文章中指出，导致合同无效的有过错一方，应对无过错的另一方，因为信赖合同的效力所造成的损害负责，当然无过错的一方不能请求赔偿允诺履行的价值损失，即期待利益的损失。但法律可以通过给予受害人赔偿消极利益或信赖利益的损失，而使其损失得到恢复，即使是粗心大意的允诺者也应当对合同债务的实质上不成立而负责。
　　按照本人对耶林的缔约过失责任理论的理解，这种类型的责任不是合同履行完毕后的后契约义务，也不是在合同成立后在履行过程中的合同义务而应该是在合同未成立而在订立的过程中，并且是由于当事人其中一方因为违背诚实信用原则而导致对方信赖利益的损失，也就是是说因为信赖合同成立而做的合理支出。简而言之，这个缔约过失责任应该是一种合同外的责任，例如美国学者富勒曾于1936年在《耶鲁法律评论》上发表《合同法中信赖利益的损害赔偿》一文，讨论了期待利益、信赖利益和履行利益，信赖利益的赔偿，信赖利益的赔偿主要是为了弥补合同法规则的缺陷、强化‘禁止反言’原则，弥补受害人的损失而创设的。
　　2、保险人缔约过失责任的构成要件
　　(一)保险人的缔约过失应该发生在保险合同订立的过程中
　　众所周知，缔约过失责任不同与违约责任的重要区别在于：此种责任在合同尚未成立或者虽然成立，但是不符合法定的生效要件而被确认无效或撤消时，缔约人才承担的责任，如果合同已成立，则不适用。因此正确确定合同成立的时间，是衡量是否应当承担这一则责任的关键。
　　缔约过失责任虽发生在合同缔约阶段但当事人之间显然已经具有某种订约上的联系，换言之，为缔结合同，肯定有一方当事人在保险合同上如保险人实施了某种具有法律意义的行为，比如发出要约或要约邀请，并受该行为的约束，而另一方对此行为将产生合同能够成立的合理信赖，但是在保险合同的订立过程中，除了保险人与投保人接触双方一般是达成合意了之后，投保人才去填写投保单，追究保险合同中保险人的缔约过失责任，应该在双方达成合意之前，或者如果双方约定一定要采取书面的形式订立的话，投保人填写了投保单，保险人没有及时表示同意或者拒绝承保。
　　(二)保险人违背其依诚实信用原则应付的义务
　　缔约过失最重要的特征在于，缔约当事人即保险人具有过失。过失是行为人主观的心理状态，包括故意和过失，但缔约过失责任中的过失应该是一种客观的过失即行为人的行为违背了某种行为标准而确定其是否有过失。在缔约过失的情况下，行为人的过失表现在其违反了依据诚信原则所产生的义务，因此应该承担缔约过失责任。
　　根据诚实信用原则，当事人在订立合同时付有一定的随付义务，这些义务也称为先契约义务，具体表现为：(1)无正当理由不得撤消要约的义务。(2)使用方法的告知义务。(3)合同订立前重要事项的通知义务。(4)协作和照顾义务(5)忠实义务。欺诈行为是对诚实信用的最严重的违反。不仅体现在履约过程中，常常体现在订约的过程中，如虚假宣传、虚假说明、免责事项的遗漏等(6)保密义务，如保险人不得向第三人透露在与投保人接触过程中得知的财产状况等。(7)不得滥用谈判自由的义务。如果在保险合同缔结过程中，双方谈判足以使得投保人相信保险人合法的相信保险人会与其订立保险合同，并且支付了一定的合理费用，那么无故中断谈判肯定是要承担由此造成的损害赔偿责任。

　　(三)造成投保人信赖利益的损失
　　民事责任以损害事实的存在为构成要件。损害事实的发生也是缔约过失责任的构成要件之一。由于缔约过失直接破坏了缔约关系，因此所引起的损害是指他人因为信赖合同的有效成立，但由于合同不成立和无效的结果所蒙受的不利益，此种不利益为信赖利益的损失。这种信赖利益的损失，就是指一方基于其对另一方将与其订约的合理信赖所产生的利益，信赖利益的损失，是指因另一方的缔约过失行为而使合同不能成立或无效，导致信赖人所制支付的各种费用和其他损失不能得到弥补。当然这些损失必须是在可以预见的范围内。
　　二、关于保险合同的成立和生效
　　1、合同的成立与生效
　　从哲学的角度来说形式是内容的外在表现，合同法也不例外，在当事人的意思只是停留在内心世界中，外人是无法得知的，法律难以进行评价，所以必须借助一定的形式才可以，也就是传递信息的一系列物质手段或者物质载体，也就是说合同的形式就是形成合意的意思表示的手段或者载体形式，如口头形式、书面形式。
　　从广义上说合同的形式包括各种关于合同内容的表达方式，也包括法律和合同对于订约的特殊形式要求，比如法律要求必须经过审批或者登记，等等。但是这个审批或者登记一般来说是与合同是否生效有关的，一般是不影响合同的成立的，只是国家和社会监督、管理合同的一种表现形式，也是国家和社会职能的体现，另外一个方面，缔约方式的选择一般也不会影响国家和社会公共利益，所以除非有法律的特殊规定，采取何种方式订立合同不影响合同的效力问题。总而言之一句话，合同的形式受契约自由的的支配，也就是说合同形式是合同内容的外在表现形式，从本质上说是一种交易关系的反映，只要当事人双方达成合意，即告成立。前面提到在某些情况下法律会对合同的形式做出规定，这是因为这个时候法律需要为了维护交易的安全和社会公共秩序而不得不适当地对个人意志自由做出一定的限制。
　　总而言之一句话，合同做为交易当事人最大利益体现的表征，也可以采取当事人任意约定的方式，只要不违背法律的强制性规定都是有意义的。
　　2、保险合同的形式以及成立
　　一般来说，合同成立的时间取决于一方当事人对另一方当事人的要约作出承诺的时间，根据保险合同第13条规定“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。”之规定可以看出，如果保险双方当事人没有特别约定必须以书面形式订立合同，则只要双方达成关于保险合同成立的合意，则保险合同就已经成立，而不需要考虑其它。问题的关键就在于此。到底如何判断保险双方是否达成合意以及何时达成合意。
　　实践中，除了保险公司自身直接与客户交易或者通过各个银行柜台以及其他各种网点与客户直接交易之外，还有相当与一大部分，保险公司是通过其代理人这一中介与终端客户交易的。我个人应该区分这二种不同的保险缔结方式以及投保单的性质从而判定，到底保险公司应该承担什么样的责任。
　　1、投保单的性质与直接交易的性质
　　如果是客户直接与保险公司或银行交易的话，投保人往往通过填写一些保险公司的投保单来表达自己的欲投保的意愿。这个时候需要辨别投保单的性质，是属于要约邀请还是要约。所谓要约是希望他人和自己订立合同的意思表示，他必须有订立合同的意图，向希望与之订约的受要约人发出，内容确定且送达对方。而这之中最重要的要素是即是否向特定的相对人发出是判断要约与要约邀请的关键，但也不是绝对的，目前的学理和实践对于悬赏广告认定为要约。本人认为保险公司出具的投保单，内容明确具体，并且一般来说既是商业保险，就应该遵守合同交易规则。根据合同法的理论，虽然是向不特定的人出具但是其中已经包含了合同的主要条款，如果其中不包含声明非为要约或者提出需要进一步协商或者提出需要最后确认的，都可以确定为一种要约，在直接的当事人双方产生效力，应该是需要受投保人通过签定保单这一具体的承诺形式的制约的。即虽然之前承诺人不确定，但是一旦投保人签定了保单则承诺人唯一确定。而且从投保人的角度来说根本没有可能与保险人进行进一步协商以及确认等，本人认为此时应该视为双方已经达成合意，保险合同已经成立。
　　2、通过代理人的交易
　　如果投保人采取的是与通过与保险代理人的接触从而签定保险合同的话，同样也是适用违约责任，而非保险缔约过失责任，通常保险代理人会告知投保人关于保险的具体情况，需要注意的事项以及与保险有关的免责条款等，投保人在了解之后，应该是双方已经达成了关于签定保险合同的合意了。保险合同也已经成立。
　　三、保险人未及时签发保险单或拒绝表示承保，是缔约过失责任还是违约责任
　　通过前面的论述，可以得知，无论在哪种情况下，保险合同皆已经成立，此时保险人承担缔约过失责任的基础也已经不存在。本人试分析之。
　　前已提及，在保险公司或直接与客户或通过银行柜台与投保人订立合同的情况下，这时保险合同虽是商业保险但是应该认为是有一些强制缔约意味在内的。那么这个时候保险人再来表示拒绝承保就属于违约了，承担的是合同上的责任而不是缔约过失责任，而这个时候保险人签发保险单也应该只是起到一种证明作用而已。例如保险合同第13条第2款“保险人应当及时向投保人签发保险单或其他保险凭证并在保险单或其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容。”之规定就很好的说明了这一点。
　　而保险公司采取代理人形式与投保人订立合同的情况下。在双方明确权利义务并达成合意后，此时再来填具投保单只是为了将合同内容确定下来，保险法本身也没有强制规定保险合同必须采取书面形式，反而支持签发保单是做为保险凭证。至于拒绝承保的问题，此时代理人做为保险人的代理人其承诺应该视同保险人的承诺，那么具体的责任争议应该适用代理规则去解决，不是此处所要解决的问题。
　　综上所述，最高人民法院发布的《最高人民法院关于人民法院审理保险纠纷案件若干问题的解释(征求意见稿)》规定了保险人的缔约过失责任，即认为财产保险的投保人向保险人交付投保单后，保险人未及时签发保险单或者表示拒绝承保的，保险人应当按照合同法第四十二条的规定承担责任。本人认为这条规定确实有积极的方面，较之以前，对保护投保人和被保险人的利益可以起到一定的作用，但是在实践操作中必须区分具体情况，否则很有可能起不到应有的作用，反而会让让人无所适从。


来源: 萧山建筑工程律师