【摘要】要约邀请没有法律效力已成为拿来即用的民法守则，本文对此提出质疑。从要约邀请与要约相比缺欠什么着手，分析要约要件欠缺是否足以导致要约邀请一概没有法律效力，进而通过要约邀请与意思表示的比较，提出要约邀请与意思表示的可共容性，从而推翻要约邀请一概没有法律效力的说法。
　　【关键词】要约 要约邀请 意思表示 法律效力
　　【abstract】it has been widely accepted that offer invitaion does not has any legal effect. questions on this civil law principle are raised in this article. starting with the differences in legal elements between invitation and invitation offer, the author is trying to find out whether the lack of certain legal elements give rise to the invalidity of invitation offer with no exeption. by comparison and contrast of invitaion offer and invitation, the compatability of offer invitation and intention declaration is advanced and the claim that offer invitation produces no legal effect is refuted.
　　【key words】offer;offer invitation;intention declaration;legal effect
　　要约邀请作为一项表示行为，颇受专家学者的冷落：只是在论述要约时，谈到要约与要约邀请的区别才顺带提及要约邀请，很少有学者专文论及。原因在人看来也许显而易见：对要约邀请只言片语的论述无不称“要约与要约之引诱，区别甚为明显。前者为组成契约之意思表示，后者不过契约之准备，而且本身并不发生法律效力，性质上为事实行为，而非意思表示。”[1]“邀请要约对发出邀请的人还不产生拘束力。”[2]“要约邀请没有法律效力”这一法学理论已被广大学者欣然接受，很少有人对此提出质疑。因此由于“要约邀请没有法律效力”，所以研究要约邀请在法律上除了区别要约就再也没有更大的意义，最后遭遇冷落是最自然不过了。然而要约邀请真的就一概没有法律效力吗?笔者就此问题提出质疑。
　　要约邀请，又称邀请要约、要约引诱、邀盘或虚盘。在许多国家的法律中，要约邀请与要约一样都没有明确的定义性规定。各国一般只是把要约作为契约成立的一种假定情况在相关的条款中作了描述性的规定。如《意大利民法典》第1326—1336条;《瑞士债务法》第1—10条;《德国民法典》第145—157条;《日本民法典》第521—532条，都以“契约成立”为命题，对要约的约束力、要约的消灭、承诺的期限、要约的撤回和撤销，以及不可撤回的要约等问题作出规定。《法国民法典》中甚至没有任何有关调整合同订立程序中要约和承诺的专门规定，有关的规则是由审判实践和理论提供的。《美国统一商法典》虽然在第2-204—2-207条中对要约和承诺做了较详细的规定，但严格来说也只是对构成要约和承诺的条件的规定，同样无明确的定义性规定，至于要约邀请更是无据可循。
　　我国是少有的在《合同法》中明确规定要约、要约邀请定义的国家之一。《合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(1)内容具体确定;(2)表明经受要约人承诺，要约即受该意思表示约束。” 紧接着《合同法》第十五条指出：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。”
　　尽管各国立法对要约邀请很少作出定义性规定，但在理论上多有阐述。“要约之引诱，为欲使相对人为要约之意思之通知。”[3]“要约是以订立合同为目的，是一种主动行为，一旦相对人对要约作出肯定的答复，合同即告成立。而要约邀请则是引诱他人向自己发出要约的意思表示。它自身并不直接产生法律效果。可说它只是一种事实行为。所以只能把它当作订立合同的预备行为。”[4]分析我国对要约邀请的立法规定以及学者对要约邀请的所作的定义，可见要约邀请与要约存在密不可分的联系：要约的产生通常经过要约邀请，但并不以要约邀请的存在为前提，要约邀请以呼唤、引诱要约为目的，如果一项表示行为没有引诱要约的意图，这项表示行为就不构成要约邀请。但需要指出的是行为人只需主观上具有引诱要约的意图，而要约邀请的目的是否实际实现再所不问，也就是说要约邀请是否达成引诱出要约的目的并不影响要约邀请的性质。有人通过实际生活操作分析，认为通常受要约邀请人不会去报价，而是去询价，最后报价还是由广告主作出，进而认为商业广告在通常情况下不能产生‘邀请’要约的实际效果，而只能产生‘邀请’要约邀请的客观效果。一般而言，在整个缔约过程中，商业广告只是一个真正要约邀请(其他民、商事主体发出询价)的商业起因，即要约邀请的邀请。[5]这种观点值得商榷：第一，要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示，注重的是要约邀请发出人的主观意愿——希望他人向自己发出要约，而他人是否实际向要约邀请人作出要约再所不问。倘若把要约邀请的实际效果的实现作为要约邀请的构成要件，那么一个向多个特定人发出的表示行为，它可能既是要约邀请又不是要约邀请，如甲分别向乙、丙发出同一内容的要约邀请，乙进一步向甲询价，丙以甲的条件向甲发出要约，那么对于乙来说甲发出的要约邀请不是要约邀请，而是要约邀请之邀请，而对丙来说仍然是要约邀请。这样势必造成性质上认定的混乱。第二，《合同法》第十五条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。”可见要约邀请的实际效果的实现并不是要约邀请构成要件，以要约邀请的实际效果的实现与否作为评判要约邀请的根据是对立法旨意的曲解。第三，区分要约邀请与要约邀请之邀请没有任何的法律意义。要约邀请的界定对其与要约的区分作出了有益的探讨，从而有利于判断合同的成立与否，合同必须经历要约——承诺两个阶段，因此当一项表示行为是要约邀请时，那么不管另一方作出的表示性质如何，都不可能成立合同。要约邀请的界定意义也就在于此。而再接着区分要约邀请与要约邀请之邀请就没有任何意义，因为所谓的要约邀请与要约邀请之邀请本质上并不存在区别。另外。如此区分必然造成要约邀请之邀请、要约邀请之邀请之邀请等等层层叠加，造成不必要的麻烦。在订立合同的过程中，要约可能有多个，要约邀请也可以是多个。

　　一、要约邀请与要约相比欠缺什么?
　　要约具有法律效力已被公认，要约邀请没有法律效力也被传统理论奉为经典法则。学者在阐述要约的法律效力时亦惯常性地通过两者相比较的方式论及要约邀请的无法律效力性。因此我们有必要思考要约邀请较之要约到底“欠缺什么”?以及这种“欠缺”是不是能导致要约邀请一概没有法律效力?
　　考察要约邀请与要约相比欠缺什么，首先要考察构成要约需要具备什么。台湾民法学者史尚宽认为构成要约需具备以下要件：(1)要约应为特定契约当事人之意思表示。(2)要约须对于将来应为契约当事人之相对人为之。(3)要约须以于相对人承诺即使成立契约而受其拘束之确定意思为之。(4)要约须含有足以决定契约内容之事项。要约因相对人之承诺而成立契约，故应有于成立契约内容之事项，即就客观的属于该契约要素之事项(法定要素)及要约人欲使之为契约内容之事项(任意要素)，均应包含之。然此等事项之内容，要约人无须全部确定之，仅以得为确定以足。要约本身无须为明示，依意思解释之原则，得确定之即可。[6]《联合国国际货物买卖合同公约》第14条“向一个或一个以上特定的人提出订立合同的建议，如果十分确定并且表明发盘人在得接受时承受约束的意旨，即构成发盘。”《国际商务合同通则》第2.2条对要约作出了定义性的规定，“一项订立合同的建议，如果十分确定，并表明要约人在得到承诺时受其约束的意旨，即构成要约”。《国际商务合同通则》为代表包括英美国家和原苏联及我国合同法对要约的定义均采取二条件说。一是要约的内容必须十分确定。二是要有受要约约束的意思表示。以《联合国国际货物买卖合同公约》为代表，则主张三条件说。即除上面两个条件外，它还要求必须是向一个或一个以上特定的人提出。
　　对比各国立法以及理论，主要存在以下几点差异：第一，要不要把“要约必须是向相对人发出的表示行为”作为要约的构成要件?第二，要不要把“必须是向一个或一个以上特定的人提出”作为要约的必要条件?
　　(一)关于要不要把“要约必须是向相对人发出的表示行为”作为要约的构成要件
　　我认为“必须是向相对人发出的表示行为”应作为要约的构成要件，合同是双方法律行为，一方的允诺不能成立合同。没有承诺的要约和没有要约的承诺都不可能成为合同，因此如果一项意思表示没有受领对象，那么它再称之为“要约”就失去任何意义了。但仅仅有受领对象是不够的，倘若a对b表示“我愿意以30万的价格把我在c市的d宅卖给e”，那么这种表述并不产生对a的拘束力，即使事后e得知了此事。这里必须区分下面两种情况：一、倘若e事前对b授予受领的权利，并且a在作出表示时已经知道e向b授权的事实。那么在b受领要约时即对a产生拘束力，e获得一项承诺的权利。如果a在作出表示时对e向b授权的事实一无所知，拘束力还未产生，尽管a有意图与e订立一个内容确定的合同，法律也不好野蛮地解释成“a在对b表示时就愿意接受约束”。二、e事前未对b授予受领的权利，但a对b表示“请替我向e转达”，这样b充当了传达人的角色，事后e从b得知，产生a直接向e表示的同样效果。这里还有个问题：由于a的意思表示并不是直接向e发出，而是通过辅助人b传达，这样很难排除b传达错误的可能，这并不是影响要约的效力(要约人撤销要约是另外一回事)，传达人没有传达意思表示或推迟传达或误传的风险都由表意人承担。[7]传达是一种事实行为，传达人有无行为能力再所不问，意思表示不因传达人的行为能力状况改变它的效力。由于“必须是向相对人发出的表示行为”作为要约的构成要件，因此如果一项表示行为不是向相对人发出，那么这项表示行为就不是要约，而可能是要约邀请了。
　　(二)关于要不要把“必须是向一个或一个以上特定的人提出”作为要约的必要条件
　　对于要约能不能向不特定的人发出是一个值得探讨的问题。一种观点认为要约必须向特定人发出，向不特定人发出的建议为要约邀请，只有向特定人发出要约，一旦受要约人发出承诺，即能成立合同。[8]第二种观点认为“要约的相对人可以是特定的人，也可以是不特定的人”，[9] “既然我们承认公平竞争的合法性，允许法律的关系主体在经济活动中对合作对象进行多向选择，就没有理由对要约的形式、范围进行限制”。[10]第三种观点认为“相对人一般为特定的人，但在特殊情况下，对不特定的人作出又无碍要约所达目的时，相对人亦可为不特定人。悬赏广告即是向不特定的人发出的。”[11] “要约原则上应该向特定人发出，特定人可以是一个人，也可以是数个。”“要约原则上应该向特定人发出，并不是说严格禁止要约向不特定人发出。”[12]我赞成第三种观点，法律给要约设的初始性质应为“向特定人发出的意思表示”，在表意人没修改这项属性的情况下，向不特定人发出的意思表示我们认定它不属要约，而是要约邀请。如果我们毫无区别地认为向不特定人发出的内容完整的意思表示都是要约，对于表意人便过于苛刻，因为他将要随时准备着履行无数个给付，而表意人的履行能力毫无例外地归于有限，表意人不可能任意多次地履行其描述的给付，那么他因为不履行而承担沉重的违约责任便在劫难逃。这项原理能够解释我们为什么在一般情况下把寄送的价目表、商业广告、标价陈列的商品作为要约邀请。需要注意的是表意人可能出于对自己履行能力的十足信心以及对市场的准确估量，愿意并有意把向不特定人发出的表示行为作为要约时，而法律却非把它认定为要约邀请的话，那么法律就在扮演违背民意的角色。解决上述尴尬，除了建立当表意人明确表示该向不特定人发出的表示行为是要约时应认定为要约的规则外，梁慧星主编的《中国民法典草案建议稿》提供了另外一条路径：供应商以公开的广告或者价目表，或者以商业展示的方式作出的，以特定价格供应商品或者提供服务的意思表示，推定为要约，直到其库存商品被售完或者提供服务的能力被用尽为止。[13]不管采取那种路径，当表意人以明确而不含糊的方式表明他寄送的价目表或商业广告或标价陈列的商品是要约时，我们没有理由再去干涉。因为一个作为具有完全行为能力的人有能力认识到这样会给他带来的法律后果，另一方面这又往往可以提高交易效率，给表意人带来可观的经济利益。

　　据此我认为“必须是向一个或一个以上特定的人提出”不是要约的必要条件。不把其列为构成要约的必要条件的理由是：一是因为在现实生活中随着超级市场和网上交易的发展 ，在这些新型的交易活动中要约都是向公众发出的，只要对方接受合同即可成立。二是向公众发出订立合同的建议，只要具有订立合同的要件，或提出建议的人明确表示愿以此为要约，这样也可以构成要约。可见要约的相对人可以是特定的人，也可以是不特定的人。
　　综上所述，要约应具备以下要件：(1)要约必须是向相对人发出的表示行为;(2)要约必须具有订立合同即一经受要约人承诺即受合同约束的意图。(3)要约须含有合同成立的必要内容。三项条件只有同时具备时，一项表示行为方能成立要约，缺少其中之一项或一项以上，都不能成为要约。当一项表示行为缺少其中之一项或一项以上，同时又具备要约邀请的构成要求——欲使相对人为要约之意思之通知即成立要约邀请。由此可见，要约邀请与要约相比，欠缺的是上述三项要约要件中的之一项或两项或三项。
　　二、要约要件的缺失是否足以导致要约邀请一概没有法律效力?
　　法的效力通常有广义和狭义两种含义。狭义的法的效力，是指法的约束力和强制力，即凡是由国家制定和颁布的法律，都对人的行为具有一种普遍性的法律上的约束力和强制力，这是规范性法律文件的效力。广义上的法的效力还包括那些非规范性法律性法律文书的效力，如调节书、逮捕书、公证书、依法订立的合同书等。要约邀请有无法律效力是指要约邀请有无法律约束力和强制力。要约邀请与要约相比欠缺要约三项要件中的一项或二项或三项，那么要约要件的欠缺是否足以导致要约邀请一概没有法律效力呢?我们将要约邀请分成三类进行分析。为了表述的便捷，我们将要件“要约必须是向相对人发出的表示行为”表述为“a”要件，将要件“要约必须具有订立合同即一经受要约人承诺即受合同约束的意图”表述为“b”要件，将要件“要约须含有合同成立的必要内容”表述为“c”要件。
　　(一)欠缺“a”要件的要约邀请
　　要约邀请与要约同属于表示行为，这里所称的欠缺“a”要件的要约邀请是指不是向相对人发出的表示行为，由于这里要研究的是欠缺“a”是不是足以导致要约邀请没有法律效力，因此我们取一特殊形态探讨即可：欠缺“a”要件但具备“b”、“c”要件的要约邀请。
　　一项表示行为欲使其具备法律效力，也正如要约一样，应该向相对人作出。需要注意的是这里的相对人可以是特定人，也可以是不特定人，可以是某一个人，也可以多个人，a在电视台为自己产品打广告，那么这广告的相对人应该是通过该电视台播放广告应该知晓或可能知晓的人。倘若没有受领对象，自言自语，那么行为人的表示行为尽管已表现于外，但由于无法为人所感知，因此对他人产生“守信”之义务无从谈起。但仅仅有受领对象是不够的，该受领对象必须是要约邀请人欲使其向自己发出要约的相对人。如果一项要约邀请没有向欲与其发生效力的相对人发出，那么无论要约邀请具备什么条件，都无产生法律效力的可能。
　　(二)欠缺“b”要件的要约邀请
　　基于同样的道理，对欠缺“b”要件的要约邀请的探讨，我们取其特殊形态：欠缺“b”要件但具备“a”、“c”要件的要约邀请。
　　要约——承诺是合同订立的必经阶段，没有要约，就没有承诺，没有承诺就没有合同。要约是以订立合同为目的，是一种主动行为，一旦相对人对要约作出肯定的答复，合同即告成立。要约给予受要约人一种一经受要约人承诺即成立合同的权利。要约是直指合同的，它直接以订立合同为目的，要约人向相对人作出要约表达的是这样一种意愿：我愿意跟你以“c”的条件订立合同，并在此意思表示撤回、撤销之前以及合同成立以后都愿意受到约束。要约作为意思表示，必然具备意思表示的构成要件。效果意思作为意思表示的要件之一，又称法效意思，效力意思，是指意思表示人欲使其表示内容引起法律效力的内在意思要素，是当事人所追求的使其发生法律拘束力的意图。对于一项要约来说，效力意思是指要约人欲使其表示内容与相对人成立合同的内在意思要素，是当事人所追求的使其发生法律拘束力的意图，也就是要约要件中的“b”要件——要约必须具有订立合同即一经受要约人承诺即受合同约束的意图。从意思表示的效果意思和要约的效果意思的表述上可以看出，意思表示的效果意思范围大于要约的效果意思的范围。假如把意思表示的效果意思表示为b′，那么意思表示的效果意思大出要约的效果意思的范围可表示为：b′-b。当欠缺“b”要件但具备“a”、“c”要件的要约邀请具备(b′-b)效果意思时，要约邀请仍具有效果意思，仍可以成立一项意思表示。由此可见欠缺“b”要件的要约邀请不足以使要约邀请一概没有法律效力。
　　(三)欠缺“c”要件的要约邀请
　　基于同样的道理，对欠缺“c”要件的要约邀请的探讨，我们取其特殊形态：欠缺“c”要件但具备“a”、“b”要件的要约邀请。
　　要约的内容必须具体确定，是指要约的内容必须明确，而非含糊不清。假如一项意思表示含糊其词，似是而非，那么相对人就无法获知表意人的意思，便无法承诺。要约的内容必须完整是指要约的内容具有合同的条件，至少是主要条件，即必须具备合同的必要条款。如果要约不具备合同成立的必要条款，承诺人即使作了承诺，也会因为这种合意不具备合同的必要条款而使合同不能成立。这样判断合同的必要条款就显得极为重要。合同的必要条款应该根据合同的性质和内容加以判断，合同的必要条款因合同的性质而异，试图提供一个放之四海皆准的条条框框的努力的结果无可避免地归于徒劳。一般而言，对于一个买卖合同价金条款是必不可少;一次特种物交易也必须指明物的性质;对一件举世无双的物品交易，要约人对它进行描述是不可或缺的。看要约是不是具备合同的必要条款，我们看要约被承诺后(加之《合同法》解释后)是不是存在被履行的可能，如果存在解释，那么必须还要考虑这种解释是不是合理。可见作为要约必须“包含合同成立的必要条款或内容”。

　　目的意思作为意思表示的要件之一，又称为交易意思，基础意思和法律行为意思，是指明法律行为具体内容的意思要素，它是意思表示据以成立的基础。目的意思的内容依法律性质可分为三类：一是要素，它构成某种意思表示或法律行为所必须具备的目的意思内容，如买卖合同中关于标的物、价金、数量的内容。二是常数，它是指行为人从事某种意思表示或法律行为通常应含有的意思要素。如承揽合同中承揽物与原料风险负担的内容。三是偶素，它是依法律行为性质并非必须具有，仅依行为人特殊意志而确定的意思要素。如买卖合同中占有改定的约定。要素是意思表示必须具备的目的意思内容，缺少要素的表示不成立意思表示，司法机关不得对要素欠缺的表示作出补充解释使其成立意思表示。常素是意思表示或法律行为通常应含有的意思内容，其不存在一般不影响意思表示的成立，司法机关可以利用解释学的方法进行解释获得。偶素并非意思表示所必须有，由于其可缺失性，所以不可通过解释无中生有。要约作为意思表示，必然具备意思表示的构成要件。作为要约的目的意思是指明合同的具体内容的意思要素，它是要据以成立的基础。一项表示行为要成为要约，必须具备合同目的意思中的要素，即要约必须“包含合同成立的必要条款或内容”。从合同目的意思中的要素和意思表示的目的意思要素表述上来看，意思表示(或法律行为)的目的意思要素集比合同目的意思中的要素集范围要大，也就是说当一项表示行为的内容没有包括合同成立的必要条款或内容时，它可以具备除成立合同以外的其他意思表示所必须的内容。假如把意思表示的目的意思要素集表示为c′，那么意思表示的效果意思大出要约的效果意思的范围可表示为：c′-c。当欠缺“c”要件但具备“a”、“b”要件的要约邀请具备(c′-c)目的意思时，要约邀请仍具有目的意思，仍可以成立一项意思表示。由此可见欠缺“c”要件的要约邀请不足以使要约邀请一概没有法律效力。
　　三、盲点的发现：要约邀请与意思表示(或单方法律行为)的一体结合
　　“意思表示，是指表意人向他人发出的表示，表意人据此向他人表明，根据其意思，某项特定的法律后果(或一系列法律后果)应该发生并产生效力。意思表示并不是为了将它自身以外的事实表达出来，而是为了直接引起意志中所包含的法律后果。”[14]“意思表示就是行为人把某一民事法律行为的内心意愿，以一定的方式表达于外部的行为。”[15]“意思表示者，乃表意人将欲成立法律行为之意思，表示于外部之行为也。”[16]需要指出的是意思表示欲引起的是一定私法上的效果，公法上的效果不在此列。关于意思表示与法律行为的关系在此有必要做简单论述，“法律行为是一项行为，或若干项具有内在联系的行为，其中至少有一项行为是旨在引起某种特定的法律后果的意思表示或意思实现。意思表示是指行为人向其他或某个特定的人表明某种法律行为意思的行为。”[17]一项法律行为必然包括一项意思表示一项以上意思表示，在单方法律行为中只含有一项意思表示，在双方法律行为中包含两项意思表示，在多方法律行为中包含多项意思表示。意思表示是法律行为的上位概念，可以这么说：法律行为肯定是由意思表示组成，但意思表示不一定构成是法律行为。但著作在平常的表述中，通常把意思表示和法律行为做同一概念对待。“《立法理由书》写道：‘就常规言，意思表示与法律行为同义之表达方式。使用意思表示者，乃侧重于意思表达之本身过程，或者乃由于某项意思表示仅是某项法律行为事实构成之组成部分而已。’……在一项法律行为必须有若干项意思表示才能成立的情况下，即如在合同情形，区分法律行为和意思表示才具有意义。”[18]本文为论述方便，在没有特别指出时，对意思表示和单方法律行为做同一概念理解。
　　在这里我们大胆假设要约邀请可以成为意思表示，如果假设成立，那么要约邀请在满足欠缺要约要件的同时将必须具备意思表示的构成要素。
　　按照德国传统民法的概括，意思表示的构成要素或成立要件可抽象为以下几项，其中前四项为内在意思要素，而后一项则为外在表示要素：(1)目的意思(geschaftswille),又译基础意思、交易意思、法律行为意思;(2)效果意思(erfalgswille)，又译法效意思、效力意思;(3)表示意识(erkl?rungsbewusstsein)，指表示目的意思所生之意思;(4)行为意思 (handlungswillen)，又译行动意思，指为表示效果意思所生之意思;(5)表示行为(erkl?rung)。[19]表示意识，又称表示意思，是指表示意思行为人认识其行为具有某种法律上意义。行为意思是指行为人自觉地从事某项行为的意思。而表示行为是指表意人将效果意思表现于外部之行为。
　　根据上文得出的结论：(一)意思表示的效果意思范围大于要约的效果意思的范围。假如把意思表示的效果意思表示为b′，那么意思表示的效果意思大出要约的效果意思的范围可表示为：b′-b。当欠缺“b”要件但具备“a”、“c”要件的要约邀请具备(b′-b)效果意思时，要约邀请仍具有效果意思，仍可以成立一项意思表示。(二)意思表示(或法律行为)的目的意思要素集比合同目的意思中的要素集范围要大，也就是说当一项表示行为的内容没有包括合同成立的必要条款或内容时，它可以具备除成立合同以外的其他意思表示所必须的内容。假如把意思表示的目的意思要素集表示为c′，那么意思表示的效果意思大出要约的效果意思的范围可表示为：c′-c。当欠缺“c”要件但具备“a”、“b”要件的要约邀请具备(c′-c)目的意思时，要约邀请仍具有目的意思，仍可以成立一项意思表示。另外要约邀请属于表示行为，其同样具备行为意思和表示行为两要素，至于表示意思要约邀请也可以拥有，并不妨碍其与要约作出区别。因此一项要约邀请完全可以具备表示意思+行为意思+表示行为+(b′-b)效果意思+(c′-c)目的意思=意思表示(或单方法律行为)。由此可以得出要约邀请与意思表示(或单方法律行为)可以结合成为一体，一项不是要约的意思表示可以是要约邀请，或换言之，一项要约邀请可以是意思表示(单方法律行为)。
　　四、要约邀请的性质及法律效力解释

　　关于要约邀请是事实行为还是意思表示，至今还存在对立的观点。“要约与要约之引诱，区别甚为明显。前者为组成契约之意思表示，后者不过契约之准备，而且本身并不发生法律效力，性质上为事实行为，而非意思表示。”[20]“要约邀请本质上仍然是一种事实行为，但它是具有一定的法律意义的事实行为。”[21]我认为要约邀请的性质问题是一个复杂的问题，不能简单地盖棺定论，而应该具体问题具体分析。无论一概把要约邀请认定为事实行为，还是一概认定为意思表示都是错误的。事实上由于要约邀请与意思表示的共容性，要约邀请可以是意思表示，因此我们对要约邀请的性质认定可以这样表述：当要约邀请具备意思表示的构成要素时，要约邀请是意思表示，反之，要约邀请是事实行为。这里需要提及的是：在以往很多论著里，出现了意思表示、法律行为和事实行为关系认识错误的情况。“要约邀请也是一种意思表示，但这种意思表示不具有确定性，不直接产生法律后果，一般也不具有法律意义，不属于法律行为，而是事实行为。”[22]“要约邀请重在邀请，因此它不只是一种意思表示，更是一种事实行为。”[23]上面已经论及意思表示和法律行为之间的关系，事实行为与法律行为向对应，意思表示是法律行为的上位概念，意思表示与事实行为是水火不相容，(抛开相对性)一项行为不可能既是意思表示又是事实行为。上述关系的认识错误可能源自《合同法》第15条的错误定义：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。就笔者愚见，应把“意思表示”改成“表示行为”。
　　“邀请要约对发出邀请的人还不产生拘束力。”[24]“要约与要约之引诱，区别甚为明显。前者为组成契约之意思表示，后者不过契约之准备，而且本身并不发生法律效力。”[25]传统理论认为要约邀请一概没有法律效力，是一个普遍的误解。招标公告中规定的招标方式、招标时间、地点，都不许招标人随意改变。更不允许擅自宣布招标公告作废……而招标具有很强的法律强制性。招标公告一经发出，就在招标者与投标者之间产生投标招标关系。尤其所规定的招标方式、招标期限，对招标人和投标人都有约束力，而且具有法律效力。对于拍卖都有一套既定的规则，这些规则可能是国家或社会机构制定，也可能是拍卖人在拍卖公告中表明，无论如何，只要拍卖人事先以某种形式认同了这种拍卖规则，则在以后的拍卖活动中必须加以遵守。同时还应该注意拍卖标的往往有有保留价和无保留价之分。在有保留价时，在竞买人的最高应价未达到保留价时，该应价不发生效力，拍卖人有权不承诺而停止该拍卖标的的拍卖。若应买人所作出的最高应买价并未低于保留价，即使债务人反对，亦应拍定。反之，如无保留价时，拍卖人对竞买人的最高应价必须拍定承诺。……但拍卖人的承诺无论是有保留价或无保留价都要受到制约。随着人们对要约邀请的不断深入和要约邀请形式趋于多样，理论界和立法上开始放弃要约邀请一概没有法律效力的做法。迪特尔?梅迪库斯认为“虽然出卖人起初发出的只是邀请要约但如果他没有及时地(即在合同订立前)对其同时发出的、具体的广告内容作出订正，这些内容也可以成为以后订立的合同的组成部分。”[26]《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的应当承担违约责任。”与之前相比，实践和理论上都发生了可喜的变化和进步，但仍存在以下问题：第一，要约邀请如何进入合同以及何种情况下进入合同在理论上未能得到合理解释和说明。第二，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定的适用具有局限性，未能扩及要约邀请的所有类型。对于要约邀请具有法律效力的问题，有人提出“容纳规则”试图加以解释。容纳规则的含义是：要约邀请的内容如果不被要约所否定，则自动进入要约之中，要约的内容不被新要约所否定，自动进入新要约之中。[27]容纳规则的提出可谓民法学的一创新之举，但仍不能解决以下问题：第一，其规则对于要约邀请何时进入合同只是引入一个简单判断方法：如果不被要约所否定。这种简单的认定方法不能应变内容上的千变万化，作者也意识到这点，最后把要约邀请是否进入要约又作为价值的事实判断，并把这种事实判断的依据定为“依照诚实信用原则，平衡当事人的利益，分配陈述是否进入合同的风险。”这样使得判断要约邀请在何种情况下进入合同在实践中不具有可操作性。第二，倘若不加区分地使所有要约邀请的内容都进入合同，那么极有可能造成另一方利益的受损。这样将本应该没有法律效力的变成有法律约束力，淡化了要约邀请和要约的界限区别。第三，对于要约邀请人本没有意图受要约邀请内容拘束而相对人一般也不会造成误解的要约邀请内容，我们强行将其进入要约或合同，是对意思自治的粗鲁践踏。因此容纳规则并不可取。笔者认为本文有关要约邀请与意思表示(单方法律行为)的共容性理论不但可以解释要约邀请可以具有法律效力问题，而且还可以解释要约邀请在什么时候具有法律效力，要约邀请在何种情况下进入合同，而又能与民法理论——单方允诺或单方承诺(单方法律行为)得到逻辑上的圆满自足。我们可以得出以下结论：当要约邀请具备意思表示的构成要素时，要约邀请成立单方允诺(单方法律行为)，它具有法律效力，行为人应受其约束。当一项要约邀请部分内容成立单方允诺(单方法律行为)，其具有独立性，有具有附属性。独立性表现为其可独立成立单方法律行为，其效力的来源不依赖于要约或合同;附属性表现为在内容上考察，其与要约和合同的订立、内容具有相互承接的密切联系。其独立性为要约邀请的效力来源提供根据，其附属性为构成单方允诺的要约邀请进入合同提供了事实基础。
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　　[25] 史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年1月版，第20页。
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　　[27] 隋彭生：《论要约邀请的效力及容纳规则》，《政法论坛》2004年第1期。

来源: 萧山建筑工程律师