[案情介绍]　
　　1998年8月23日，原告王某、张某之女王非入住被告沪市的银河宾馆。下午2时40分左右，王非经宾馆服务总台登记后，由服务员领入1911客房，下午4时4
 
  0分左右在该客房被犯罪分子金某（已被判死刑并执行）杀害，随身携带的财物被劫走。事后查明，金某于当日下午2时零2分进入宾馆伺机作案，在按1911客房门铃待王非开门后，即强行入室将其杀害并抢劫财物，下午4时52分离开宾馆。期间，银河宾馆未对其作访客登记，且对其行踪也未能引起注意。被告
 
银河宾馆是四星级涉外宾馆，内部有规范的管理制度，并安装着安全监控设施。银河宾馆制订的《银河宾馆质量承诺细则》置放于客房内，并于1998年8月19日起实施。该细则中有“24小时的保安巡视，确保您的人身安全”、“若有不符上述承诺内容，我们将立即改进并向您赔礼道歉，或奉送水果、费用打折、部分免费，直至赔偿”等内容。原告在女儿王非遇害后，精神受到打击，并为料理丧事多次来沪，经济受到一定损失。审理中，银河宾馆曾表示，尽管对王非的遇害不负有赔偿责任，但考虑到王非的遇害给原告造成精神上的痛苦和经济上的损失，愿意在经济上给予一定的补偿。由于原告不能接受银河宾馆的意见，致调解不成。(1)
　　[审判要旨] (2)
　　一审法院认为：
　　一、 原告之女虽在入住被告银河宾馆期间遇害致死，财物被劫，但王非的死亡和财物被劫是罪犯金某的加害行为所致，银河宾馆并非共同加害行为人。
　　二、 银河宾馆在管理中的过失，同王非的死亡与财物被劫没有法律上的因果关系，因此不承担侵权损害赔偿责任。
　　三、 本案应适用合同法律进行调整，而不能适用消费者权益保护法，银河宾馆应对其在提供服务过程中的过失行为承担违约责任。
　　二审法院认为：
　　一、 二审法院对一审法院所适用的法律及不构成侵权责任以予认可。
　　二、 根据合同法的有关规定，“切实采取有效的安全防范措施，认真履行最谨慎之注意义务”是合同的附随义务，住宿合同一经成立，无论宾馆是否向旅客出具口头的或者书面的安全保证或承诺，该义务都随之产生并客观存在。而且按照收费标准的不同，履行附随义务的方式也会有所不同。
　　三、 此外，被害人王非作为旅客，也应时刻注意保护自己的人身、财产安全，也是她在订立住宿合同后应当履行的合同附随义务。王非未能充分了解和利用宾馆提供的安全设施，以至给金某的犯罪提供了条件，属于在履行合同附随义务中有过失的行为，因此可以酌减银河宾馆的违约责任。
　　四、 上诉人银河宾馆向旅客承诺“24小时的保安巡视，确保您的人身安全”，是自愿将合同的附随义务上升为合同的主义务的法律行为。
　　五、 判处银河宾馆承担违约责任，但不能违反合同法上的可预见性规则。
　　[关于本案的不同意见](3)
　
　　第一种意见：
　　（1）王非与银河宾馆的住宿合同有效成立，根据《合同法》第六十条第二款：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”之规定，被告银河宾馆依法负有根据诚实信用原则所应承担的合同上的附随义务。由于被告的疏虞防范致使致使受害人死亡及财物被劫，依法应属于违反附随义务的行为，被告只能在所违反的义务范围内承担责任。至于受害人的死亡及其他财物损失应由加害人金某承担，被告不负责任。
　　（2）被告银河宾馆在其质量承诺细则中所作出的“24小时的保安巡视，确保您的人身安全”的承诺应理解为招揽生意的举措，是把本应承担的合同上的附随义务以明示的方式作出而不是住宿合同的主义务，所以被告不应承担违约责任。可以想象，任何一个宾馆在与旅客订立住宿合同时都不会希望发生旅客被杀抢的事件，如果把该承诺理解为合同的主义务使其承担违约责任的话，根据《合同法》第一百一十三条之规定“损失赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，则是对合同法上的可预见规则的违反。事实上，任何宾馆的经营者都不愿也无力作出这样的保证，在合同中订有这样的条款，因其自始客观不能履行也将归于无效。
　　第二种意见：　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　（1）根据《消费者权益保护法》第十八条“经营者应当保证其提供的商品或服务符合保障人身、财产安全的要求”之规定，被告银河宾馆所提供的服务未能保障住宿人的人身财产安全，属于违反法定的安全保证义务，依法应承担侵权损害赔偿责任。本案的审理也应适用消费者权益保护法而不是合同法。
　　（2）被告银河宾馆与加害人金某之间没有共同的意思联络,不构成共同侵权。他们之间属于无意思联络的共同致人损害，应对各自的行为所造成的后果分别承担责任。
　　第三种意见：
　　（1）由于被告银河宾馆对宾馆内的安全不负责任，致使二原告的女儿王非在入住宾馆期间被犯罪分子杀害，财物被劫。王非的遇害与被告的过错有因果关系，被告应当承担侵权损害赔偿责任。
　　（2）被告对入住其宾馆的旅客有“24小时的保安巡视，确保您的人身安全”的承诺，还允诺如果服务不符合承诺内容，愿意承担包括赔偿在内的责任，应认定为有效。此外根据消费者权益保护法与合同法的规定，被告在承担侵权责任的同时，还应当承担违约和侵害消费者权益的法律责任，构成责任的聚合。
　　第四种意见：
　　在适用法律与责任的构成上与第三种意见基本相同，区别在于他不承认责任的聚合，恰恰相反认为应属于责任的竞合，即原告只能在违约责任与侵权责任之间则一请求权行使。
　　第五种意见：
　　认为被告银河宾馆与加害人金某之间既不属于共同侵权也不属于无意思联络的共同致人损害，更不构成所谓违约与侵权的聚合或竞合，而应成立民法上的不真正连带债务。
　　［法理分析］
　　本案所涉及的是民法上的关于“违反安全保证义务之债与责任”的若干法律问题。本文将从比较法的角度并结合我国的立法、司法实践分析本案所涉及的有关法律问题，以构建民法上的“安全保证义务”的法律调整模型。
　　一、关于本案的判决及不同意见的法理评析
　　（一）关于本案所适用的法律　　
　　在分析本案的过程中有人认为应当适用合同法，有人认为应当适用消费者权益保护法，也有人认为此两法同时适用。
　　首先，我们来分析能否适用合同法。宾馆作为服务性行业，以向旅客提供与收费相应的住宿环境和服务来获取旅客付出的报酬，从其性质来看，属于“有偿服务”合同。宾馆与旅客之间的关系符合民法通则第八十五条的规定，是合同关系，应当适用合同法律规定来调整。但能否以《中华人民共和国合同法》作为适用法律的依据尚需检讨。其一，本案发生在合同法施行以前，对合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，能否适用合同法，合同法本身并未作出明确的规定。根据法不溯及既往的原则，似不应予以适用。但最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释［1999］19号）的第一条规定：“合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。”据此，如果当时的法律对此类合同纠纷没有明确规定的话，根据这一司法解释，对本案可以适用合同法调整。其二，如果能够适用合同法予以调整，而合同法本身并没有关于此类合同的明确规定。根据合同法第一百二十四条：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”，对此类合同应适用合同法总则的规定。
　　其次，我们来分析能否适用消费者权益保护法。根据消费者权益保护法的规定(4)，经营者提供商品或服务，造成消费者人身伤害的，应当赔偿。而本案能否适用消费者权益保护法，笔者认为要认定两个问题。其一，受害人的住宿行为是否属于消费者权益保护法所指称的消费行为；其二，受害人所遭受的损害与经营者即本案中的宾馆所提供的服务之间有无直接的因果关系。根据消费者权益保护法第二条的规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。本案受害人因公出差从事商业活动，是否属于生活消费呢？笔者认为，是否属于生活消费绝不能以因公出差从事商业活动而予以否定，只要宾馆与住客之间成立住宿合同就属于消费者权益保护法所指的消费行为，可以想象，“知假买假”都可以认定为消费行为，何况合法的住宿呢。关于第二方面，本案王非之死，并非由宾馆提供的服务直接造成，二者之间不具有直接的因果关系。综上，笔者认为，对于本案可以适用消费者权益保护法。
　　（二）关于能否构成无意思联络的共同致人损害
　　无意思联络的共同致人损害，学者也称之为无意思联络的数人侵权(5)，无过错联系的共同致害(6)。按照杨立新教授的观点，所谓无过错联系的共同致害，是指数个行为人事先既没有共同的意思联络，也没有共同过失，只是由于行为的客观上的联系，而共同造成同一个损害结果。在本案中，判断宾馆与加害人金某之间是否构成无过错联系的共同致害，要解决三个问题：其一，宾馆与加害人之间有无过错联系，这是主观要件；其二，宾馆与加害人之间的行为在客观上有无联系，即只是各行为人的偶然结合才造成对受害人的同一损害。其三，具有客观联系的共同行为与受害人死亡之间具有因果关系。本案中宾馆与加害人之间显然不具有共同的意思联络，既没有共同的故意，而且也没有共同过失，符合无过错联系的共同致害的主观要件。问题的关键在于宾馆的行为与加害人金某的行为之间有无客观上的联系，是否属于两行为共同作用的结果。本文认为，二者之间并不具备客观上的联系，进而因果关系要件也不具备。在本案，王非是在宾馆内被犯罪分子杀害的，由于刑事犯罪的突发性、不可预测性和犯罪手段的多样化，作为宾馆来说，尽管认真履行保护住客人身、财产不受非法侵害的义务，也不可能完全避免此类犯罪事件在宾馆内发生，实际上，只要宾馆履行了这样的义务，就不属于不作为，而只有宾馆的不作为行为才有可能与加害人的行为构成无过错联系的共同致害。在无意思联络侵权行为中由于数人在主观上无意思联络，只是因为偶然因素使无意思联络人的各行为偶然结合而造成同一损害结果的。使各行为人的行为结合在一起的因素，不是主观因素，而是行为人所不能预见和认识到客观的、外来的、偶然的情况，个别行为偶然聚合而成为损害的原因，每个人的行为只不过是损害产生的一个条件。而且，此问题涉及到宾馆对住客所承担的安全保证义务的性质、法律调整模式，笔者在下文将予以详述。
　　（三）关于能否构成违约责任与侵权责任的聚合或者竞合
　　所谓责任聚合，是指不法行为人实施某一违法行为，将依法承担多种责任，受害人亦将实现多项请求权。在责任聚合的情况下，使行为人承担多种法律责任形式，乃是法律为保护受害人的利益、制裁不法行为人而特别作出的规定；承担多种责任形式，是行为人实施不法行为的结果。(7(所谓责任竞合(8(，是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的责任产生，这些责任彼此之间是相互冲突的。《合同法》第122条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”所谓请求权竞合，是指以同一给付目的之数个请求权之并存，当事人得选择行使之，其中一个请求权因目的达到而消灭时，其他请求权亦因目的达到而消灭；反之，就一个请求权因目的达到以外之原因而消灭时，则仍得行使其他之请求权。（1）在请求权聚合，债权人、债务人均为一人；（2）在请求权聚合，债权人享有多个请求权，而且该多个请求权并存，且并不排斥，一请求权的实现并不排斥其他请求权的实现，易言之，一请求权实现，并不使其他请求权归于消灭。在请求权竞合的情况下，债权人、债务人均为一人；在请求权竞合情形下，由于债务人的唯一性，债权人只能向该债务人行使请求权。在请求权竞合中，债权人对债务人享有多个请求权，即基于单一法益发生数个请求权，这些请求权是并存的，债权人有权从众多请求权中选择一个而求偿。
　 （四）关于能否构成民法上的不真正连带债务(9)
　　所谓不真正连带债务（unelchte　solidaritat），系德国学者阿依舍雷率先提出，它是建立在德国普通法时期对连带之债二分论（共同连带、单纯连带）基础之上的，并逐步从单纯连带中引申、演化而来，是指数个债务人基于不同的发生原因而对于同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务均归于消失。在实践中不真正连带债务多表现为，一人的债务不履行行为与他人的侵权行为发生竟合而产生的不真正连带债务、合同上的债务竞合 、因合同上的损害赔偿债务与他人侵权行为相互竞合而产生 、因一人侵权行为与他人债务不履行竞合而产生、基于法律规定债务与合同上债务的竞合、数人分别因各自的侵权行为，使他人遭受同一的损害等情形。构成民法上的不真正连带债务，必须符合下列条件：
　　第一，基于不同的原因而对于债权人负有不同的债务。不真正连带债务是各个独立的债务，各项债务均是基于不同的发生原因而分别存在的。在这方面与一般的连带债务是不同的。连带债务产生的原因是同一的，如基于合同约定或某种共同侵权行为而产生连带债务。多数债务人基于不同的原因而对债权人负有不同的债务。不真正连带债务中数个债务的发生原因各不相同，乃系基于不同的法律关系而发生。尤应注意的是，在不真正连带债务，既使所发生的法律关系性质相同，但却不是基于一个法律关系而发生债务，换句话说，不真正连带债务是基于数个法律关系发生的债务。可见，不真正连带债务的发生原因、事实具有多样性、差异性，共同侵权、合同的约定不产生不真正连带债务。本案中，王非的死亡是由犯罪人金某的犯罪行为所致，宾馆如果要承担责任的话，则是因其违反了对受害人所应负的义务而产生的债务。这一点是符合的。
　　第二，债权人对数个债务人均享有分别独立的请求权。在不真正连带债务中，由于各项债务是基于不同的发生原因而分别存在的，债权人对数个债务人均享有分别独立的请求权。如果债权人实现了某一项请求权，就不应再向债务人提出请求。也就是说，在不真正连带债务中，尽管债权人对各个债务人享有分别的请求权，但因为数个债务人的给付内容基本上是相同的，债权人的一项债权实现后，其利益基本已得到实现，因而不应再向其他债务人提出请求。也正是由于不真正连带债务的债权人对数个债务人享有分别独立的请求权，才使得不真正连带债务与请求权竞合和请求权聚合相区别。享有分别独立的请求权是符合的，问题是两个债务人的给付内容基本上是否相同。本案中，金某承担完全的责任已无争议，而宾馆承担什么性质的责任，承担多大的责任，则不无争议。笔者认为这涉及到宾馆所承担的义务的性质，和法律调整的模式。如果承担的是违约责任的话，根据合同法上的可预见性规则，显然宾馆所承担的责任范围与加害人所承担的责任范围是不同的。笔者认为，一定要区分开宾馆基于住宿合同所承担的根据诚实信用原则所产生的附随义务，和基于法律的规定在特定的法律关系中当事人之间存在的安全保证义务或安全配虑义务，尽管这种区分在事实上和法律上很难做到。
　　第三、数个债务偶然联系在一起，也就是说，各个债务人之间并未共同实施某种行为，或者共同作出某种约定(如约定承担连带责任)，数个债务发生密切联系是一种偶然的巧合。无共同的故意，亦无任何意识的联络，更无共同的约定，其对原告所负的债务联结在一起，给付内容的同一，纯属相关的法律关系偶然地发生巧合。债务发生后，尽管一人的履行可使全体债务消灭，但这只不过是债权在客观上得到满足，为维护公平及不使债权人获得额外利益才使其他债务同归消灭，而不是各债务具有共同目的所致。
　　第四、数个债务人的给付内容为同一或基本上是相同的，且债务的清偿不分比例、份额，每个债务人均负有全部清偿的义务，而且一旦一个债务人清偿了全部债务，那么债权人的债权就得以全部实现，债权人无权再向其他债务人求偿。正是由于给付内容的同一或基本相同，才发生一债务人履行债务使其他债务人的债务消灭的问题。本案中，宾馆的宾馆的责任范围与真正的加害人的范围显然是不同的。
　　第五，在多数情况下不真正连带债务有终局责任人。
　　所谓终局责任人，是指最后真正承担债务责任的人。此点本案是符合的。
综上，本案也不能构成民法上的不真正连带债务。
　　（五）关于本案的判决
　　上海市第一中级人民法院认为，该案的判决具有重要的理论和实践意义：首先，该案确定了住客与宾馆之间的法律关系之性质。此为“以住宿、服务为内容之无名合同”，双方当事人不但要履行合同约定的主义务，还需依诚实信用原则履行合同附随义务；其次，解决了住客在宾馆内遭第三人侵害时宾馆的违约责任。宾馆未适当履行合同，应承担违约责任；第三，界定了住客在宾馆内遭第三人侵害时宾馆民事责任的性质。宾馆与第三人在侵害住客行为上，如事先无意思联络，且行为上也无牵连，宾馆与第三人不构成共同侵权；第四，明确了宾馆与住客发生纠纷时消费者权益保护法的适用范围。消费者权益保护法中所指的经营者提供服务致人损害应限于经营者之服务直接侵害消费者人身或财产之情形；第五，确立了当事人不选择其诉讼请求之法律基础或诉讼请求之法律基础不明确时人民法院的处理规则。由人民法院依以有利于权利人的原则直接确立。(10)
　　1、法院判决银河宾馆不承担侵权责任是否正确。
　　对一般侵权行为，其构成要件为：有损害事实，行为人的行为具有违法性，违法行为与损害事实有因果关系，行为人有过错。就本案，从宾馆的角度来看，导致王非的死亡及财物灭失的显然不是一般的侵权行为，如果构成侵权的话也只能是因银河宾馆的不作为行为导致的后果。可惜本案判决并没有就此不作为行为进行检讨，就认定银河宾馆不应承担侵权责任，从体系话的角度来看显然有所缺失。
　　2、法院判决宾馆承担违约损害赔偿责任是否正确。
　　在无法律明文规定的情况下，法院依据法理，适用新《合同法》判决银河宾馆承担违约损害赔偿责任，可以说是对解决此类案件作了非常大胆、有益的探索。但遗憾的是，法院对本案的判决在逻辑推理上并不是非常清楚。所谓违约损害赔偿责任，是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损害，应承担的损害赔偿责任。依不同的归责原则，违约损害赔偿责任的构成要件也有所不同，在严格责任下，其构成要件为：违约行为，损害事实，违约行为与损害事实之间有因果关系；在过错责任下，除应具备前述三要件外，还应加上违约方有过错这一条。就本案而言，法院在判决中适用了过错责任原则，但并未指出适用的法律依据。要研究银河宾馆是否存在违约行为，首先得确定在住宿合同中，宾馆究竟承担了什么样的合同义务，是否违反了该义务。此外，就本案而言，除了合同上的义务以外，有无其他义务，如法定义务等。本案对此也未予以检讨。
　　3、本案判决在认定当事人之间的法律关系，以及不适用消费者权益保护法方面是否正确。
　　判决对本案当事人之间的法律关系的认定方面是正确的。即当事人之间形成事实上之合同关系。关于能否适用消费者权益保护法，本文在上面已经阐述。在此不予赘述。应予指出的是，在此类合同中适用消费者权益保护法具有重要意义，诚如王利明教授言：（1）使消费者权益保护法有关经营者的保护义务得以具体明确。根据该法第18条，“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。”那么经营者所应承担的具体保护义务究竟应当包括那些内容？对此学者的解释也各不相同，一般都认为这一规定过于抽象和原则，没有揭示出在不同的经营关系中经营者所应当具体承担的义务，而本案如果适用消费者权益保护法这就使消费者权益保护法有关经营者义务的规定得以具体化。（2）使消费者权益保护法关于消费者的权利也得以具体化。根据该法第7条，消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。(11(在住宿合同中，因为宾馆未尽到其义务而使消费者的人身受到损害，消费者也享有损害赔偿的权利。本案判决在认定不适用消费者权益保护法方面是不正确的。也没有分清宾馆对住客所承担的安全保证义务的性质，而是草率的认为既然是合同关系就应承担的是合同义务和合同责任，实际上这种安全保证义务不仅仅因合同关系而存在，只不过本案是因合同关系而产生的。更不像有人认为的此判决所产生的重大意义，尽管此判决得到了最高人民法院的认可，试问当不存在合同时又应依据什么来救济受害人的损害呢？
　　二、作者观点
　　我们认为分析本案关键要解决以下问题：
　　1、人身及财产的安全保证义务的性质是什么，这种义务产生的基础、法律调整机制是什么？
　　2、如何区分安全保证义务与合同主义务、合同上的附随义务，与侵权法上的一般的注意义务，界限在哪里？
　　3、宾馆对住客的人身及财产安全负有何种义务？违反此种义务承担何种责任，责任的范围？
　　4、原告能否依侵权责任向被告请求损害赔偿？此项责任应如何构成？
　　5、宾馆与加害原告的第三人在法律上是何种关系？被告能否以“伤害系第三人侵权行为造成”为抗辩事由？
　　6、如果加害原告的第三人承担了其所应负的责任，宾馆是否还存在私法上的责任？
　　（一）安全保证义务的性质、渊源、法律调整机制。
　　 在法律上使一个人承担法律责任的前提条件，必须是他违反了应负的法律义务。没有义务的违反，就没有责任的承担。在私法上，根据义务来源的不同，通常将法律上的义务分为两种：法定义务和约定义务。也有人认为还包括法官在司法裁判中所确定的司法义务。(12(但我个人认为，此种所谓司法义务实际上游离于法定和约定义务之间，要么是对法律的解释要么是对合同的解释，是法官自由裁量权的体现。安全保证义务正是此种义务。正如程啸博士所言，“法律上的义务，无论是法定义务、约定义务还是司法义务，它们发展的真正源泉必定是法律的实践和社会生活的现实。在对人性充分的理解之后，在对正义、公平、平等、效率等价值的仔细权衡之后，在将道德、政治、经济等各种成分以不同的比例加以混合之后，这些义务才获得了真正的生命。安全保证义务并不是来源于合同关系，而是法官在司法过程中权衡各种社会价值，考虑诸多因素后发展出来的义务，即便原被告之间没有合同关系，法官仍然可以通过运用其他的法律武器使被告负担这种义务。”(13(通过考察各国安全保证义务的缘起，我们同样也会发现，大多经历了从司法判例、法官造法进而通过立法表达的过程。如日本的安全配虑义务，法国的手段债务和结果债务。但对于安全保证义务的性质和法律调整机制，各国的学说和立法确显有不同。这主要是由于各国在协调合同法与侵权行为法关系的立法模式是不同的。明显的例子出现在法国和德国。（详见bar教授书，及段匡和刘士国两先生的论文）
我们认为，安全保证义务是基于某种特殊的法律关系而产生的，处于这种特殊法律关系的当事人之间各自对相对人基于诚实信用原则所负有的一般义务，此种义务相对于法律关系之主义务而言具有附随性，并区别于侵权行为法上的一般注意义务。如果此种特殊的法律关系是以合同的形式表现的话，其也不同于合同法上的附随义务。而此种特殊的法律关系，即安全保证义务的适用范围也只能由立法或者通过司法解释加以规定。也许有人会置疑，法律在当事人间强加此种义务的依据何在，其正当性何在，这是安全保证义务的法理依据问题。
　　（二）安全保证义务与合同主义务、合同上的附随义务，与侵权法上的一般注意义务的界限。
　　契约关系作为一种有机体，在其发展过程中形成所谓契约上的义务群。如王利明教授言，合同义务包括给付义务、附随义务、先契约义务和后契约义务。所谓主给付义务，简称为主义务，是指合同关系所固有、必备，并以决定合同类型的基本义务。所谓从给付义务，简称从义务，是不具有独立意义，仅具有补助主给付义务的功能，其存在目的，不在决定合同的类型，而在于确保债权人的利益能够获得最大满足的义务。
　　传统民法将与债务有关联的利益分为积极利益与消极利益。前者即为履行利益，后者包括信赖利益与固有利益。履行利益，又称期待利益，是债权人基于债务履行所期待取得的利益。信赖利益是指债权人因信赖法律行为有效而受到的损害的利益，主要是以缔约而支付的各种费用及契约的机会利益。这两种利益与合同之债的关系尤为密切。 固有利益，在德国判例学说上称“完整利益”或“维持利益”是指合同当事人人身或自有财产上利益。它是合同当事人自身所有的人身或财产上利益，与合同关系较为疏远甚至无关。但是，合同关系作为当事人之间一种法律上的特别结合关系，依诚实信用原则，一方当事人自应尽交易上的必要注意，以保护相对人的利益。这就要求债务人在债务履行过程中，对债权人履行以外的财产及人身尽到维护义务，此即债务人负担的附随的保护义务。(18(问题是，当事人的人身，财产利益是否能被此种利益所承载，答案显然是否定的。这无疑会使合同的当事人义务有所加重，与合同法的鼓励交易的原则是相违背地。所以对此种利益的保护必须寻求其他的保护和救济途径。基于合同的当事人之固有利益所承载的人身财产利益应与安全保证义务所保护的利益区别开来，这也是该制度的价值所在。所以说，合同是不能承受之重的。（三）宾馆对住客的人身及财产安全所负义务及违反此种义务承担的责任
　　通过上面的分析，我们知道，以合同为载体的人身财产的安全保证义务应由以下制度予以调整：其一，合同法上的对固有利益保护的附随义务；其二，侵权行为法上的一般注意义务；其三，安全保证义务。这样就形成了对人身财产等绝对权利保护的综合救济体系。对固有利益保护的附随义务的违反，按通说，一般承担债务不履行的责任，其性质属于合同上的责任。对侵权行为法上的一般注意义务的违反构成侵权责任自不待言。问题是对安全保证义务的违反构成什么性质的责任以及责任形式和范围则是问题的难点。实际上，各国在通过判例展开安全保证义务制度的时候也面临同样的问题，(19(或者在侵权行为法中找依据，或者落脚于合同法，也有的提出建立一种处于违约和侵权责任之间的一种中间型的责任，但结果并未成功，因为它是以牺牲民事责任的体系为代价的，与英美法不同，大陆法必须在逻辑上到达自足，否则构成体系违反。依我个人之浅见，违反安全保证义务之债的责任性质，必须结合义务的载体，以及具体情势来加以判断，具体来说，可包括合同上的责任，侵权责任，国家赔偿责任。立法者所要做的工作只是明确那些领域适用此种义务，和相应地形式，至于到底适用哪种责任应留给法官予以自由裁量。就责任形式而言，在没有第三人的加害情形时，应由义务人承担完全的赔偿责任。在有第三人时应由义务人承担补充的连带责任，并赋予其向真正的加害人以追偿权。实际上，使义务人承担补充的连带责任本身即是对义务人违反义务的责难。如果加害原告的第三人承担了其所应负的责任，宾馆是否还存在私法上的责任的问题关于此点，两个侵权行为法草案的规定是科学的。关于免责事由，本文认为，只有在不可抗力和受害人自己故意时，才能免除义务人的安全保证义务之责任。至于两个草案关于安全保证义务制度的整体建构所存在的问题，笔者将有专文予以论证，此不予赘述。
　　就本案来看，宾馆对当事人无疑也具有此三方面的人身财产保护义务。就侵权行为法上的一般注意义务而言，宾馆是否存在不作为的侵权行为呢？依通说，(20(不作为要构成侵权行为，必须以其在法律上有作为义务为前提。所谓在法律上有作为义务，不仅指法律有明文规定，而且包括依公序良俗，由法律全体目的及精神来看有作为义务的情形。林诚二先生认为，(21(作为义务的情形有以下几种：
　　 （1）基于法律之规定有作为义务：
　　 （2）基于服务关系而有作为义务；
　　 （3）基于契约关系而有作为义务；
　　 （4）因自己先行行为所生之危险而有防止的义务；
　　 （5）有防止危险的机会，依公序良俗之观念有防止危险的义务。
　　不作为侵权行为的成立，须符合下列要件：（1）行为人须在法律上有作为的义务；（2）行为人违反作为的义务而有不作为；（3）须有损害的事实；（4）不作为与损害间具有因果关系；（5）行为人有过错，包括故意或过失。(22(结合本案考察，宾馆对住客是基于契约关系而有作为之义务。但宾馆并不存在不作为之情形；从因果关系的角度，根据相当因果关系理论，也不存在因果关系。其他要件，不说也罢，已足见不能构成不作为侵权行为。
　　就合同上的附随义务而言，关键看能否构成所谓的不完全给付。自德国民法学者staub于1902年提出“积极侵害债权”以来，学说上多认为，合同上附随义务的不履行，构成不完全给付（积极侵害债权），而可以成立合同责任。(23(因违反附随保护义务而成立不完全给付须符合以下要件：（1）债务人违反合同关系上的附随义务；（2）对债权人固有利益的损害；（3）附随义务的不履行与固有利益损害之间有因果关系。如黄海峰博士言，“在我国民法，不完全给付尚无特别规定，但作为债务不履行的一种，可依合同法第107条成立违约责任。”(24(但就本案而言，能否构成此种责任也有待商榷。如上文所述，合同上的附随义务的人身财产安全的保护义务是不能承载人身财产的终极保护的，其只能在正当合理地范围内予以调整。结合案情，我们知道，宾馆已经在保护住客的人身财产安全方面予以了应有的作为，并不存在附随义务的不履行行为。尽管损害的是受害人的固有利益，但从合同责任成立的因果关系角度看也不构成债务之不履行。判决和其他有关对此的评价，只是在面对损害结果时牵强地从合同上去找原因，并没有理解附随义务的安全保护的射程到底有多远。
　　通过以上的分析，我认为，在合同和侵权的救济机制不足以保护受害人的利益时，必须引入安全保证义务制度。
　　结　　　语：
　　现代社会中，危险无处不在，怎样既能保障人民的行为自由又能使人民受到损害时能够得到公正合理的救济是我们面临的一个重大课题，我认为，应引入国外的安全配虑义务制度，并通过完善社会保障制度、通过社会保险制度减少义务人的成本。进而建构我国的安全保证义务法律调整模式。本文的分析和论述，是初步和浅显的，存在众多让明眼人一看即知的笑话和硬伤。笔者本来的预计是想就此案例通过比较法的考察，分析各国的安全保证义务的立法司法模式，进而建构我国的安全保证义务的法律调整模式，由于时间关系，主要由于学功尚浅，不能在此合同法作业中完成了。行文中也带有明显的似有下文交代的色彩。另参考文献也极不规范，很不严谨。拿这样一个急就章来交与尊敬的王师，惶恐之心在所难免，也愧对王师对自己的鼓励和教导。只好待从头，收拾旧山河了。
注释：
(1(案例中当事人的姓名为笔者杜撰 。
(2(参见最高人民法院公报2001年第2期55页。
(3( 关于本案的不同意见来自杨立新教授侵权行为法课堂的讨论及相关案件的评论。
(4( 消费者权益保护法第18条。
(5( 王利明：《侵权行为法归责原则研究》，第293页，中国政法大学出版社，1992年2月第1版。
(6( 杨立新：《侵权法论》，第325页，吉林人民出版社，2000年3月第1版。
(7( 王利明：《违约责任论》，第281页，中国政法大学出版社，1996年3月第1版。
(8( 同前引上揭书，第279页。
(9( 马　强：《判解研究》，人民法院出版社，2000年第1辑，第137页。
(10( 上海市第一中级人民法院网址，http://www.a-court.gov.cn
(11( 中国民商法律网（http://www.civillaw.com.cn）判解研究频道，王利明专辑。
(12( 程啸：《判解研究》，2000年第2辑，第138页。
(13( 同上引文，第138页～139页。
(18( 转引自，黄海峰：《判解研究》，2000年第2辑，第150页。
(19( 参见，段匡：《日本民法百年中的债法总论和契约法》，《环球法律评论》，2001年秋季号。第296～303页。刘士国：《安全关照义务论》，《法学研究》，1999年第5期，第55～62页。
(20( 同上引[17]前揭书，第114页。
(21( 同上引前揭书，第114页。
(22( 同上引[18]文，第154页。
(23( 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年1月第1版，第413～421页。
(24( 同上引[18]文，第150页。

主要参考文献
1、王利明　 《合同法新论》　中国政法大学2000年3月修订版
2、王利明　 《侵权行为法规则原则研究》中国政法大学出版社1992年2月第1版
3、杨立新　 《侵权法论》　　吉林人民出版社2000年3月第1版
4、王利明　 《违约责任论》　中国政法大学1996年3月第1版
5、韩世远　 《违约损害赔偿研究》 法律出版社1999年1月第1版
6、林诚二　 《民法理论与问题研究》 中国政法大学出版社2000年2月第1版
7、史尚宽　 《债法总论》　 中国政法大学出版社2000年1月第1版
8、《判解研究》2000年第1、2集
9、刘言浩　 《宾馆对住客的保护义务》，《法学研究》2001年第3期 146－156页
10、段　匡　 《日本民法百年中的债法总论和契约法》，《环球法律评论》2001年秋季号第3期
11、刘士国　 《安全关照义务论》，《法学研究》1999年第5期
12、http://www.civillaw.com.cn 判解研究频道
13、克雷斯蒂安·冯·巴尔《欧洲比较侵权行为法》（上册）张新宝译　法律出版社2001年12月第1版
 

来源: 萧山建筑工程律师