[案情]
　　2007年1月20日，原告陈平与被告刘宇签订了一份房屋买卖合同，约定刘宇将其房屋一套转让于陈平，价款43万元。签约当日，陈平即交付定金3万元给刘宇。因刘宇是以按揭贷款方式购买的房屋，该房屋尚未解除抵押，于是在合同中双方还补充约定，在3月16日前由陈平支付10万元给刘平还贷将房产解押，解押后即办理过户手续。后因房地产市场行情上涨，刘宇反悔，拒绝继续履行合同，陈平为此诉至法院。刘宇辩称，我国担保法及物权法均规定，在抵押期间未通知抵押权人或者未经抵押权人同意，转让抵押物的行为无效，因而主张合同无效。
　　[分歧]
　　第一种意见认为，不论是担保法还是物权法都已经明确，抵押期间，未通知抵押权人，转让抵押物的行为无效。本案中，双方在抵押期间未通知抵押权人银行就签订房屋转让合同，违反了法律的强制性规定，该转让合同无效。
　　第二种意见认为，虽然本案买卖的是办理了银行按揭的房屋，但是原被告已经在房屋买卖合同中特别约定，先向银行还贷解押，然后办理房屋产权过户手续，合同并未损害抵押权人的合法利益，也没有违反法律及行政法规的强制性规定，并且不具有其他合同无效的情形，因而原被告的房屋买卖合同依法成立并有效，双方应当继续履行。
　　[评析]
　　抵押物的转让涉及到三方的利益，即抵押权人、抵押人和受让抵押物的第三人，在适用相关法律解决抵押物转让合同纠纷时，必须充分考虑立法目的所在，平衡各方当事人的利益。
　　现代物权法理论认为，物权法的最大价值目标，应当是在明确物的归属的前提下，充分发挥物的效用，实现物尽其用，推动整个社会经济的发展进步。我国抵押权法律制度的设计，正是贯穿了这一指导思想。具体表现为：
　　第一，抵押权的设定是为了保障抵押权人债权的实现，因此，抵押物转让的法律制度首先要确保不能损害抵押权人的利益。为此，担保法第四十九条第一款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”物权法第一百九十一条第二款也规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”这两个法律条款虽然有细微的差别，但都规定未通知抵押权人或者未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，显然都是立足于维护抵押权人的利益，保证抵押权人的债权能够得以实现。
　　第二，抵押人设定抵押权后，并未丧失对抵押物的所有权，在不损害抵押权人优先受偿权的前提下，抵押人仍然可以对抵押物进行处分，包括法律上的处分和事实上的处分。如果完全限制抵押人对于抵押物的处分，恰恰是限制了发挥物的效用，对社会经济是不利的。为此，担保法司法解释第六十七条第一款规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”物权法第一百九十一条第二款中的但书条款“但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”也仍然沿袭了担保法司法解释相一致的立场。这两个法律条款都是在确保抵押权人利益不受损害的前提下，同时兼顾了抵押人和受让人的利益，使抵押物转让法律制度既能维护抵押权担保功能的实现，又促进了市场流通，发挥了物的效用。具体而言，担保法只规定，抵押期间抵押人转让已办理登记的抵押物而未通知抵押权人的，转让行为无效，但没有明确转让行为无效后的法律后果。根据担保物权的法理，为实现利益最大化，抵押物转让制度的设计安排，完全可以同时兼顾到抵押权人、抵押人和受让人三方的利益，包括抵押权人对抵押人的物上代位权、对第三人的追及权以及第三人对抗追及权的涤除权。这三项权利的设置，就能够做到利益平衡与物尽其用的协调。担保法规定了抵押权人的物上代位权，其第四十九条第三款规定：“抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”但没有规定抵押权人的追及权和受让人的涤除权。担保法司法解释对此予以了补充，即上述第六十七条第一款所作的规定。也就是说，根据担保法及其司法解释，抵押人转让抵押物未通知抵押人的，如果抵押物已经登记，抵押权人可以行使追及权，仍可以就受让人所取得的抵押物优先受偿；而受让人为了获得无权利负担的所有权，也可以通过行使代替清偿的涤除权，代抵押人履行债务或者清偿债权而消灭抵押权。这就意味着，只要不损害抵押权人的利益，抵押人与第三人签订的抵押物转让合同并非无效。而物权法第一百九十一条的规定，与担保法司法解释是完全一致的。
　　本案中，原被告在合同中已经约定由原告出资代被告还贷解押，然后再办理过户手续，显然是以受让人行使涤除权的方式来消灭抵押权，获得无权利负担的所有权，对抵押权人没有任何的损害，合同应为有效。因此，第二种意见是正确的。
　　


来源: 萧山建筑工程律师