依据我国现行担保法及物权法的规定，动产担保方式基本存在动产抵押、动产质权以及留置权三种，它们在诱导债权的成立、保障债权安全、促进资金融通以及动产交易方面，都有很大的作用。然而，这些担保制度对担保权人有特别的保障的同时，对于一般债权人等权益人却极为不利，因为动产担保既有优先效力，又有追及效力。优先效力可打破债权人平等原则，追及效力则威胁交易安全，尤其是在同一担保物上存在数个动产担保权时，不仅关系复杂，而且容易产生冲突。因此，同一担保物上并存的各个担保权之间的相互关系亟须明确，否则就可能对动产交易产生不良影响。本文拟对同一担保物上的动产抵押权之间及其与动产质权以及留置权之间的关系予以研析。

　　一、动产抵押权与动产抵押权

　　（一）均未登记的数个动产抵押权的竟存问题

　　担保法第五十四条第二项规定：抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿。可见，我国担保法对于数个未登记的动产抵押权竟存情形下的顺位问题，采取“设定在先”的原则。而最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第七十六条规定：同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。可见，该条否定了担保法第五十四条第二项规定的“设定在先”原则而采取了“同一次序平等”原则。物权法第一百九十九条第三项也规定：“抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”

　　司法解释及物权法摒弃担保法规定“设定在先”原则而采取“同一次序平等”原则的做法，笔者认为是正确的，具体理由有三：其一，所谓“非经登记不得对抗第三人”中的“第三人”，也包括其他动产抵押权人。既然非经登记不能对抗，则未经登记的先存抵押权便无凭借来主张优先于后位抵押权。若允许设定的抵押权优先，就与登记制度的精神背道而驰。其二，在司法实践中，适用“设定在先”原则不仅危及交易安全，而且有失公平。其三，若适用“设定在先”原则，则可能发生设定人和某一抵押权人恶意串通、擅自变动缔约日期以达到使该抵押权人优先受偿的不法目的。相反，若适用“次序平等”原则，就可以避免上述不良后果，而且贯彻了登记制度的精神。

　　此外，值得注意的问题是，在适用“同一次序平等”原则时，如果后成立抵押权人先行登记取得优先地位时，笔者认为不应以善意为必要，理由在于：首先，在区分善意与恶意时，其标准无论是采取“积极观念说”还是“消极观念说”，都属于主观意思范畴，存在识别上的困难，举证成本较高。其次，后设抵押权人先行登记而后来居上，属于公平竞争，立法或司法解释肯定这种竞争是符合现代国家立法的经济价值观的。再次，对于前存抵押权人未登记的行为，我们至少可以推论该抵押权人对其抵押权不甚关心，愿意承受丧失对抗力的风险，那么，由他本人承担因自己的疏忽懈怠所遭受的损害，并不苛刻。

　　（二）抵押权人可否以其抵押为他人设定抵押权

　　该情形也称为转抵押，我国担保法及物权法对此明文禁止。担保法第五十条及物权法第一百九十二条都规定：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。因为抵押权是从权利，自然不可以与所担保的债权相分离而为其他债权设定担保，必须随同被担保债权一同转移。若允许抵押权与债权分离而为其他债权提供担保，这在实际中非但实益不大，反而会使法律关系趋于繁杂。

　　至于动产抵押权与其担保的债权一同为他债权设定抵押，则属于权利抵押情况，应当准许。

　　二、动产抵押权与动产质权

　　（一）先设定抵押权后设定质权的情形

　　对于该问题，我国担保法及物权法未作明确规定。笔者认为，应允许在同一抵押物上再设定质权。因为在很多情况下，后设定的质权并不妨害抵押权的行使。此外，从充分利用权能的角度看，许多权利都是由一些可分的类似权能组合起来的，并且这些组合在一起的权能尚可在时间及空间上相互分离。因此，只要财产价值尚存，人们就愿意将财产分割成更小的单位。这种财产分割倾向可以促进财产流通，因为参与流通的客体比分割前更加丰富了。进而言之，即使后设质权有害于抵押权的行使，因抵押权设定和登记在先，因而效力也优先，抵押权人可以占有或出卖担保物而优先受偿。所以，两者可以相容。为充分发挥动产的担保功能，在我国担保法的适用解释上，应准许在动产抵押上再设定质权。

　　（二）先设定质权后设定抵押权的情形

　　我国担保法及物权法对此问题也无明文规定。笔者认为，理论及实践中均应该是可以的。因为，一方面法律虽未有允许的积极规定，可也没有禁止的消极规定；另一方面，动产抵押无需转移占有，即其标的物仍留于抵押设定人之手，同时，抵押设定人对于抵押物的占有也不以直接占有为限，即间接占有也可以，那么，对于已出质的动产来说，出质人恰恰居于间接占有人的地位，所以出质人可以该动产再为他人设定抵押权。此时，即使抵押权已登记，但因登记的对抗力仅向后发生，不能影响成立在前的具有完全效力的质权，故而，质权优先于动产抵押权。担保法司法解释第七十九条明确地承认同一担保物上可以并存抵押权与质权，不过该条规定没有区分抵押权与质权的设定先后情形，具体而言：在先设定抵押权后设定质权的情形中，因抵押权设定和登记在先，因而效力也优先，即使后设质权有害于抵押权的行使，抵押权人也可以占有或出卖担保物而优先受偿，所以司法解释规定法定登记的抵押权优先于质权，无疑是正确的。但是，司法解释并未明确在先设定质权后设定抵押权的情形，如果质权成立在先，已法定登记的抵押权也优先于质权，就似乎有失偏颇。理由有二：其一，在先质后押场合，即使抵押权已登记，但因登记的对抗力仅向后发生，不能影响成立在前的具有完全效力的质权，故而，质权应优先于抵押权。其二，交付和登记都具有平等的公示对抗力，不能认为登记优先于交付占有。此时，如果仅仅为了防止质权与出质人恶意篡改质权成立时间以损害已经登记的抵押权，就不区分善意与恶意、不区分两者成立先后等具体情形而一概认为登记的抵押权优先于质权，就有欠妥当。因此，笔者认为，在先质后押场合，即使抵押权已经登记，成立在前的完全有效的质权仍应优先于抵押权。至于防止质权人与出质人恶意串通损害已经登记的抵押权的问题，可以通过合同无效制度、证据规则以及证据鉴定制度来解决。

　　三、动产抵押权与留置权

　　（一）先设定抵押权后成立留置权的场合

　　对于同一动产上先设定抵押权后成立留置权，两者何者优先问题，我国担保法对此也无规定。担保法司法解释第七十九条第二款明确规定：“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”物权法第二百三十九条规定，同一动产上设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。那么，恶意的留置权人是否也优先于抵押权人呢？司法解释对此没有明确。笔者认为，虽然司法解释未明确留置权人的善意或恶意因素对其优先地位的影响，但是在理解该条时，基本上无须考虑留置权人主观因素。理由在于：在我们从抵押权人与留置权各自的生产成本及其转化物的性质、公平观念、风险成本与法律救济以及风险规避诸方面，对双方的利益状态双方进行经济比较分析之后，可以得出留置权人始终优先的结论。一般而言，就成本比较，首先应当比较双方的交易成本，无论在经济学理论上还是交易实践中，其交易成本为零皆是不可能的。但从法律规范调整的角度看，两者交易成本是难以比较的，除非立法者在立法之前对现实经济生活中无数的抵押和留置交易费用进行调查，然而这是不可能的。

　　（二）先成立留置权后设定抵押的场合

　　该情形与先质后押场合类似，所以可以并存，此时，留置权优先于动产抵押权。那么，留置权人可否以其留置物为他人设定抵押权？答案是否定的，因为留置权人没有所有权或处分权。但值得注意的是，假如其伪称具有所有权或处分权而为其债权设定抵押权而且该债权人属于善意时，是否可以成立动产抵押权的善意取得呢？笔者认为，在某种场合下，必须牺牲真正权利人之利益，以保护善意无过失交易者的利益，保护交易上动的安全。所以笔者认为，动产抵押可以适用善意取得。

　　


来源: 萧山建筑工程律师